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——2013版施工合同新增條款解析
□文/周月萍
建筑企業(yè)的生命線是質(zhì)量。如果建筑企業(yè)承建的工程質(zhì)量不合格，相應(yīng)地會帶來諸如工期延誤、費用增加、利潤損失等一系列的問題。在實踐中，造成建設(shè)工程質(zhì)量不合格的原因有很多，既有因承包人原因?qū)е碌牟缓细?，也有因發(fā)包人原因?qū)е碌牟缓细?。對于廣大建筑企業(yè)來說，了解在不同原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不合格的情形下發(fā)包人/承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些責(zé)任，承包人是否享有獲取合理利潤的權(quán)利，以及在此過程中應(yīng)當(dāng)及時采取何種應(yīng)對措施，是企業(yè)維護自身權(quán)益所必須密切關(guān)注的問題。2013版建設(shè)工程施工合同示范文本專門針對工程質(zhì)量不合格的責(zé)任承擔(dān)問題新增了這樣的條款：“因發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量未達到合同約定標準的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期責(zé)任，并支付承包人合理的利潤”。“因發(fā)包人原因造成工程不合格的，由此增加的費用和(或)延誤的工期”。以下筆者就對此條文展開進一步的解讀。
一、發(fā)包人原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不合格
1.對條文內(nèi)容的解讀
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中關(guān)于發(fā)包人質(zhì)量責(zé)任作了明確規(guī)定，其中涉及到承包人可以向發(fā)包人提出索賠的情形主要有：提供的原始資料不準確、不真實或不齊全、設(shè)計缺陷、甲供材料、甲供設(shè)備存在質(zhì)量問題、相關(guān)質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)不全、迫使承包人以低于成本的價格競標、壓縮合理工期、明示或者暗示設(shè)計單位或者建筑企業(yè)違反工程建設(shè)強制性標準、降低建設(shè)工程質(zhì)量等。如因發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量未達到合同約定標準的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期責(zé)任，并支付承包人合理的利潤。具體包括：
(1)承包人為修復(fù)工程發(fā)生的人工、材料和機械費用；
(2)承包人為修復(fù)工程而增加的工期應(yīng)當(dāng)順延；
(3)發(fā)包人還應(yīng)結(jié)合承包人的實際損失，給予合理利潤補償。
2.合理利潤的計算方法
(1)如承包人與發(fā)包人就修復(fù)工程簽訂了補充協(xié)議，那么其中的利潤補償則按照補充協(xié)議中的約定進行計算；
(2)如承包人與發(fā)包人未就修復(fù)工程簽訂補充協(xié)議，則承包人應(yīng)將修復(fù)工程當(dāng)作一項工作范圍外增加的工作，即作為一項變更來處理，相應(yīng)的索賠也根據(jù)合同約定的索賠程序進行。
3.實務(wù)操作指引
第一，如果發(fā)包人做出可能影響工程質(zhì)量的行為時，承包人應(yīng)及時以書面形式提出異議，對發(fā)包人可能影響工程質(zhì)量的指令應(yīng)書面予以拒絕，如發(fā)包人強令承包人實施可能影響工程質(zhì)量的指令時，承包人應(yīng)與發(fā)包人明確約定該指令導(dǎo)致的后果由發(fā)包人承擔(dān)。
第二，如果承包人明知或應(yīng)當(dāng)知道設(shè)計有缺陷未提出、或?qū)Πl(fā)包人提供的材料、構(gòu)配件、設(shè)備等未按約定檢測或檢測不合格的情況下仍然使用的，則承包人也應(yīng)當(dāng)為導(dǎo)致的工程質(zhì)量問題承擔(dān)相應(yīng)的工程質(zhì)量責(zé)任。因此，在此情形下，承包人一定要書面提出異議，如發(fā)包人堅持要實施該行為，承包人應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人以書面形式明確約定由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。
第三，如由承包人對存在質(zhì)量問題的工程進行修復(fù)，由于修復(fù)工作并非承包人原有工作范圍內(nèi)的事項，承包人可以與發(fā)包人就修復(fù)工程簽訂相應(yīng)的補充協(xié)議，在協(xié)議中明確約定修復(fù)工程相應(yīng)的費用、工期和利潤，以及修復(fù)工程工期與原工程工期的關(guān)系，即是否對原工程造成延期影響。如未就修復(fù)工程簽訂補充協(xié)議，則承包人應(yīng)將修復(fù)工作當(dāng)作一項變更來進行，按照合同約定進行簽證，并且進行費用、工期和利潤索賠。索賠過程中應(yīng)當(dāng)注意索賠時間和相應(yīng)的默認條款。
需要重點提醒建筑企業(yè)的是：由于國內(nèi)現(xiàn)階段發(fā)包人處于明顯強勢地位，施工行業(yè)的管理水平不足，承包人獲得索賠的難度較大，若通過補充協(xié)議進行約定，則一次性解決了這項工作的結(jié)算問題，對于承包人而言風(fēng)險較小。
二、承包人原因造成工程質(zhì)量不合格
5.1.3 因承包人原因造成工程質(zhì)量未達到合同約定標準的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人返工直至工程質(zhì)量達到合同約定的標準為止，并由承包人承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期。
5.4.1 因承包人原因造成工程不合格的，發(fā)包人有權(quán)隨時要求承包人采取補救措施，直至達到合同要求的質(zhì)量標準，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔(dān)。無法補救的，按照第13.2.4項〔拒絕接收全部或部分工程〕約定執(zhí)行。
1.對條文內(nèi)容的解讀
這是2013版施工合同的新增條款，明確了因為承包人原因造成工程質(zhì)量不合格的，承包人必須承擔(dān)由此增加的費用和延誤的工期責(zé)任。
如前所述，如果工程質(zhì)量是承包人原因造成的，那么承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因承包人原因引起質(zhì)量不合格的情形主要包括：承包人偷工減料、未按照工程設(shè)計圖紙或者技術(shù)標準施工、使用不合格的建筑材料建筑構(gòu)配件和設(shè)備等，同時也包括因總承包人轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠等違法經(jīng)營行為，以及因資金技術(shù)和管理不到位等造成工程質(zhì)量不合格的情形。等等。
對此，發(fā)包人有權(quán)要求承包人返工以達到法定的國家強制標準及(或)合同約定的質(zhì)量標準，同時，由此增加的費用和延誤工期的違約責(zé)任由承包人自行承擔(dān)。如果承包人拒絕修復(fù)，則發(fā)包人可以另行委托其他具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)進行修復(fù)，修復(fù)的費用由承包人承擔(dān)，同時延誤工期的違約責(zé)任由承包人自行承擔(dān)。并且在這樣的情形下，發(fā)包人委托其他單位進行修復(fù)的費用可能要比建筑企業(yè)自行修復(fù)產(chǎn)生的費用高。
2.實務(wù)操作指引
承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任的期間不僅包括施工期間以及完后至竣工驗收前，還包括質(zhì)量保修期間(地基基礎(chǔ)及主體結(jié)構(gòu)則為合理使用壽命年限)，為了避免及減少損失，建筑企業(yè)應(yīng)重點注意以下幾點：
第一，施工過程中嚴把質(zhì)量關(guān)，建立完善的質(zhì)量檢查制度。對材料工程設(shè)備工程的所有部位及施工工藝進行全面的質(zhì)量檢測并做好相應(yīng)的驗收記錄，尤其是對隱蔽工程和隱蔽部位的質(zhì)量檢查，加強對施工班組的培訓(xùn)及考核，嚴格管理工程質(zhì)量，嚴格按照程序?qū)ο嚓P(guān)材料等進行檢驗，做到不合格材料堅決不使用。同時，承包人應(yīng)做好上述監(jiān)察時的記錄并編制報表，以便監(jiān)理人審查和檢驗，同時便于日后發(fā)生質(zhì)量爭議作為證據(jù)的材料使用。
第二，若確因承包人原因造成工程質(zhì)量問題，承包人應(yīng)在第一時間趕赴現(xiàn)場進行修復(fù)，以使其達到合同約定的質(zhì)量標準，在事發(fā)之初就積極采取措施控制損失。
第三，承包人在修復(fù)完成后，應(yīng)第一時間通知發(fā)包人及監(jiān)理單位等赴現(xiàn)場進行驗收，并做好書面的驗收記錄。
通過上述三個方面的工作將質(zhì)量問題引起的損失控制最小，并且保證出現(xiàn)問題時在第一時間解決，從經(jīng)濟成本、時間成本以及承發(fā)包雙方的友好合作來講，都是最為有利的。
三、工程質(zhì)量的舉證責(zé)任
在司法實踐中，工程質(zhì)量的舉證責(zé)任往往分配給承包人，即承包人應(yīng)提供證據(jù)證明工程質(zhì)量不合格系發(fā)包人導(dǎo)致，自身不存在過錯。而承包人在這三種情形下是否存在過錯，一般會從以下方面加以判斷：(1)承包人明知發(fā)包人提供的工程設(shè)計有問題或者在建設(shè)施工中發(fā)現(xiàn)設(shè)計圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并繼續(xù)施工的；(2)對發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土未進行檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；(3)對發(fā)包人提出違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量等要求，承包人不予拒絕而進行施工的；(4)對發(fā)包人指定分包工程，承包人沒有履行或沒有完全履行總包管理職責(zé)的。
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